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法治之非法(The Lawlessness of Law and Order)

法治之非法(The Lawlessness of Law and Order)[1]

陳錦榮(John Nguyet Erni) 著

林家瑄 譯

 

摘要

批判法學理論家長期以來認為,法律往往未經過理論上的明確辯護就被賦予一種享有特權的位置。在實務上,許多從事法律相關工作的人都明白,無論如何恪守基本原則,法律仍然受制於種種治理形式、法律學的技術性論述、政治與經濟的強制,社會意識,文化論戰等等的影響。本文將焦點放在這項事實上:在2019年香港史無前例的抗議運動中所看到的公民不服從與騷動,透過提出重要法律問題挑戰了政府的鎮壓行為。透過社會行動,抗議運動事實上對法律的合法性(lawfulness)提出嚴正質疑。為解析這點,本文採取現實主義批判法學(critical legal realism)的論述取徑,它將法律視為由存在於支撐著法律本身意義的兩個極端之間的各種要素構成的曖昧整體,這兩個極端就是「合法」與「非法」(lawlessness)。為協助回答有關香港抗議運動中公民不服從和警察機構似乎喪失誠信的棘手問題,本文將仔細檢視「法律進階圖式」(continuum of the law)中有關人權實踐之兩個關鍵要素的部分,亦即法律-政治準則以及警察暴力的合法性。

 

關鍵字:法律進階圖式,香港抗議運動,警察暴力,現實主義批判法學________________________________________________________

 

「法律不可能無處不在這點,再加上其內在的自我約束,使法律對社會而言是安全的,或至少比政治安全。」

安東尼‧伍迪維斯(Anthony Woodiwiss)〈法律並不足夠〉

 

「政府是透過警察被人民所體驗」

伊恩‧羅得(Ian Loader)〈不只是暴行〉

 

前言

          在香港警務處中,「武力進階圖式」(Force Continuum)[i]這個概念從基本訓練開始就被併入所有警員的訓練中,並持續整個職涯。[2]武力進階圖式在「警員考量一連串密切相連的武力升級或降級選項時提供指導,這些選項從僅僅是警員出現在現場,到因應六個等級的抵抗行為而使用槍械,亦即,從心理上的威嚇到使用致命武力攻擊」(IPCC, 2020, 29-30)。2019年9月30日,一條洩漏給媒體的消息揭露,香港警方在警員可使用槍械進行壓制的第六等級(武力進階圖式中的最嚴重等級)上做了修訂。在該等級,警員所面臨之威脅的定義從「意圖造成死亡或嚴重身體傷害的攻擊」修訂為「意圖或有可能造成死亡或嚴重身體傷害的攻擊」,因此給致命武器的使用開啟非常大的彈性空間。

          在此消息洩漏的隔天,警察和抗議民眾之間在市區各處發生一連串衝突。2019年10月1日下午4點左右,約10名鎮暴警察和20多名持雨傘和手杖的抗議民眾在荃灣發生衝突,一名手持霰彈槍站在衝突場面後方的警察用另一隻手掏出一把左輪手槍,雙手都拿著槍衝向抗議民眾。他穿著全套防護裝備,並配備有胡椒噴霧和可伸長的棒子。一名戴著口罩的抗議民眾接近他,並用一截塑膠水管攻擊他,結果這名警察在毫無警告的情況下在極近距離朝抗議民眾的上半身發射左輪手槍。在影片記錄中可看到,另一名鎮暴警察隨後把一具鐵柵欄放在受傷的抗議者旁邊,看起來想要框住這名受傷的年輕人。當另一名抗議者衝上前要幫助受傷的抗議者時,該名鎮暴警察也並未停手而是持續壓制他。被槍擊的抗議者年僅16歲。這場嚴重事件發生後,在尚未進行任何調查的情況下,香港警方發言人和警務處長本人在當天就向媒體發言,聲稱開槍的警察是處於受到生命威脅的情況下,所以開槍是正當的。

        《香港自由新聞》(Hong Kong Free Press)的提姆‧漢姆雷(Tim Hamlett)寫道:

 

上周二晚上發生一起槍擊事件,結果受害人只是一名還在上學的孩子,而開槍的是警察… 我們需要感到有信心,對警察所可能犯下的罪行也會以跟平民犯下類似罪行時一樣,以同樣的技術和追根究底之心進行調查…若在仔細而公正的調查都尚未展開時,結果就被宣布了,那麼這樣的信心將很難維持。而這正是上周二發生的狀況。在人行道上的血跡還未乾時,警方發言人就向集結在現場的媒體保證開槍是正當的,因為開槍者感到自己或他人正面臨生命危險。為防我們仍感到有疑問,當受害者還在手術房讓醫師從肺中取出一顆警方的子彈時,警察處長就再加上他的看法,認為開槍是「合理且合法的」… 這讓關切的公民作何感想?恐怕這會讓他強烈感到,至少在警方本身的觀點上,警察是凌駕於法律之上的,可以任意對複雜的法律問題做出判定,而且奠基於一個簡單的根據:我們的人不會做錯。(Hamlett, 2019)

 

漢姆雷指出對法律會進行適當調查的原則上信任,但他也同時質疑那是否適用於警方。就像對武力進階圖式的修訂,警方似乎對於它的「人」在開槍時應負的(有可能是刑事上)的責任相當程度地擅自做了決定。

          身為一名作家及專精公共國際法的人權教師,我持續從學生、學院同事及關切的公民收到許多提問,它們可摘要如下:

 

‧法律如何在賦權且保障抗議行動的同時,卻又如此暴力地鎮壓它?

‧在一個以法治――香港的一項殖民歷史遺緒――自豪的社會,為何法治的維持顯得如此不合法?特別是在被認為是過度使用武力的問題、偏離正當程序,以及要逮捕誰和放誰走時的差別待遇上?

‧更根本的問題是,是否法律必須被無條件遵守,不管脈絡、程序、詮釋等等?換句話說,是否法律就等於正義和道德?

 

不令人意外地,公民不服從和騷動挑戰了國家的鎮壓行為,不僅是透過各種形式的公民行動,也更關鍵地提出重要法律問題。

         「進階圖式」是一個奇特的東西,在其中,相鄰的要素彼此間並無顯著差異,但圖式的兩個極端之間則差異甚大。沒有清楚分界點的些微差異應不會造成混淆,反之,曖昧性是一個進階圖式中本體論上的現實。曖昧性不會威脅到具一致性的整體,反之,這個具一致性的整體就是以各種彼此間有微小差異的要素為特徵。促成我寫這篇文章的問題是關於作為法治的特徵或甚至構成它的那個進階圖式,特別是將法律進階圖式的兩個極端彼此綁定的內在曖昧性,而那兩個極端一邊是合法(lawfulness),一邊則是非法(lawlessness)[ii]。換句話說,我想思考法律之消極實證性(negative positivity),或者可說,它的合法性如何需要一種構造上的「非法之集合體」(collection of lawlessnesses)。

 

背景脈絡

          從2019年夏天開始,香港民眾體驗到一項令人震驚的現實,它對許多人而言都是難以想像的。在香港移交給中國的22年後,對於中國大陸當局被認為是對民眾生活方式的干預,香港民眾持續抱持質疑態度的狀況已經屢見不鮮。當香港特別行政區政府提議一項引渡條款,讓香港當局可以把有犯罪嫌疑的人轉移到中國大陸法律體系中處理時,質疑發展成堅定的抵抗。儘管在政府強硬行動的前夕有超過兩百萬人參加的大規模公眾抗議,政府還是強行推進條款通過的作法令人震驚。到了6月,大規模公眾抗議事實上已經分裂,白天是塞滿主要道路的和平但憤怒的集會,晚上則是由一小群但數量在增加的游擊性失序行動。大多數消息顯示,夜間抗議者大多是年輕人,穿黑衣戴口罩,行動快速而意志堅定。而政府越是不回應,再加上冷酷的形式主義、制式說詞,以及香港政府行政長官林鄭月娥被認為是傲慢的態度,這些不受控制的抗議者就越被激怒。結果,一開始主要以夜間活動為主的少數分支者,膨脹成佔據一場前所未有的公眾抗議運動的中心舞台。而這場運動並未中止,而是在2020年中旬新型冠狀病毒的大流行較為穩定之後,重新再起。

          公民騷動持續越久,迫切的問題越是被提出,其中許多是關於棘手的法治問題。同時,由於香港的公眾危機所引發的論辯,特別是關於警察武力的使用及它被指責對社會騷動的不當處理,迫使傳統法律涉及到人權實踐中的兩大關鍵要素,也就是法律-政治目標以及有關暴力與創傷的敘事與景觀。儘管全球對於2020年夏天[3]出現的警察行動之有效性重新評估,還是有越來越多的評論者提出建言,認為用武斷的法律手段對公民不服從和騷動進行的任何控制,都是高度有問題的,除非法律-政治準則和警察暴力的合法性被堅決地仔細審查(見Amnesty International, 2019; Progressive Scholars Group, 2020)。在此,我們不能把這個危機限縮於只是警察暴力的問題,針對它是否或如何合法。我們必須將警察暴力視為整個法治系統――及其意識形態力量――中更廣泛而深刻的巨大問題。[4]如康威‧布雷克(Conway Blake, 2008)提醒我們的,

 

確實有合理而實踐上的理由以及理論上的正當性支持在推進人權時訴諸法律。然而,法律往往在沒有被理論上明確地辯護,或至少在它的完整意涵沒有被充分釐清的情況下,就被賦予一種享有特權的位置。(243頁)

 

          從實證主義法學理論出發的「現實主義批判法學」(critical legal realist)取徑,開啟了某些值得思考的最有意思問題,特別是在危機發生的時刻:

 

‧是否公民該被脅迫服從暴政或不公義的法律?

‧是否有遵守法律的絕對責任存在,不管法律本身的品質如何?

‧是否抗議行動能產生一種法律上的合法性,它能抵銷必須嚴守對法律的絕對服從?

‧在今日的香港,是否有可能把法律――而非像政府聲稱的階級或世代差異――作為衝突的終極問題原因?也就是最深刻、分斷性的巨大分歧,它正把這個城市帶向崩壞邊緣?

 

以下我的評論將嘗試處理這些問題,特別是將討論前文提出的兩個議題,亦即,法律-政治準則以及警察暴力的合法性,它們是如何展現了合法性的進階圖式,以及作為其效應,展現公民遵從法律之種種方式的進階圖式。

 

睜大雙眼,或我們為何需要現實主義批判法學

          首先必須說,有關權利、責任以及法律治理的法律準則,是受到不同法律行動者(actor)之視情況而定地、符合其脈絡的詮釋所左右。現實主義批判法學的立場挑戰這樣的看法:正統法律機構與學說提供了一種不受政治影響的、自主且自動執行的法律敘事系統。這種看法認為,法律推理和法律程序本身所具有的多重決定(overdetermined)特質必須被肯認(參見Coombe, 2001; Erni, 2011, 2012, 2015, 2019; Sarat & Simon, 2003)。簡短地說,這使我們必須重新思考以下三個問題。

          第一,我們必須認識到,法律知識的社會場域(sites)問題――亦即,預設立法機關、法院和法律團體就是法律知識的唯一組成或場域――必須被這樣的認知取代:公民們有多種多樣的法律意識和使用方式,而這些形成了法律的社會起源。在早先時期開始提倡美國現實主義法學的奧利佛‧溫戴爾‧霍姆斯二世(Oliver Wendell Holmes Jr., 1963)有一句著名格言:「法律的生命不在於邏輯,而是經驗」(頁5)。在此,權利、義務與法律的概念與「一般大眾」(the popular)的政治與生活經驗強力地連結在一起。在今日的香港,顯而易見地,一場關於誰能夠談論、詮釋和甚至挑戰法律的社會拉鋸戰正在發展。[5]

          第二,教條主義的問題――亦即,預設法律原則是法律的本質或是它的唯一價值根源――必須被這樣的理解取代:特別是在「危機治理」的時刻,在經驗性的情況中,法律詮釋根本上會視情況而有變的特質(Lazar, 2009)。這連接到批判法學對自由主義憲政主義研究的傳統中,運動派自由主義法學教授和公益律師的主張:法律詮釋主義(legal interpretivism)已經內建在法律本身,特別是在保障各種權利的條款中(見Kennedy, 2002)。

          費得利許‧馮‧海耶克(Friedrich von Hayek. 1960)及其他保守派法律實證論學者會主張,政府的正確角色最好是能限制在建立清楚、固定的法律規則,它們是一系列穩定的最小限度規則,以一種一律化的、不留有自由判斷空間的方式施行。相對於法律實證主義,打造2014年「佔領中環」運動的主要人物之一,同時也是憲法專家的戴耀廷,透過闡釋他對法律治理的各種「階層」(levels)的看法說明法律詮釋主義的目標。戴氏指出,「初階」是由對法律的基本肯認和對法律的絕對服從構成(Tai, 2014)。這兩者是建立在最小限度的要素上,比如法律的清楚和透明,以及法律實踐的適當建制化。戴氏將這些階層視為「初」階的理由是它們普遍無法限制權力:

 

初階法治層次因仍缺乏有效的限權機制,令法治能否實踐得當,完全在於執政者或執法者的主觀決定。亦因沒有對法律的內容有實質的要求,法律亦只多用於維護政權,而少用於保障所有公民的基本權利。要跨進高階的法治,法律要由功能性的本質(只作為管治者的工具),轉化為規限性(對管治者的權力作出規限),再進到目的性(法律所應達成的目的就是實踐公義) (Tai, 2014, A37;並參見Tai, 2017; Ku, 2017)

 

戴氏的法律詮釋主義以規範性的措辭展開。在沒有偏離基本法律理論的前提下,他仍然拒絕盲目服從被預先決定的法律。以哲學術語來說,法律詮釋主義遵守康德式的假設:「沒有目的之手段」(means without ends)的道德命令。更準確地說,在公民不服從作為一種公民行動的脈絡下,它是沒有目的之政治(politics without ends)。在書寫人權議題時用心思考「沒有目的之政治」這項確信的,是或許是最有影響力的思想家漢娜·鄂蘭(Hannah Arendt),我稍後將回來討論。

          第三,法律本質主義的問題――假設在法律的(legal)和非法律的(non-legal)實踐和關係之間存在一種穩定而普遍的區分――必須被這樣的認知取代:法律的關係總有部分是論述性的(discursive),或是在關係中被生產的。在此,「非法律的」至少意指兩件事。它意指既不透過法律表達也不體現法律的所有生活面向。然而,它也意指對人類生活具有根本重要性的事物,因此會被包括在法律和政策中。這個詞的兩種意味,都使任何在法律的和非法律之間的、固定或絕對的區分不可行,因此將我們帶回到現實主義法學的反化約主義精神上。從這個觀點看來,在2019-2020年的抗議運動期間,由個人或集體所展現的大量社會創造力,從藝術作品、塗鴉,連農牆(Lennon Wall)上的便利貼訊息,口號,抗議歌曲(〈願榮光歸香港〉),到抗議現場各處臨時形成的據點所提供的各種臨機應變人力動員,都證明有一個龐大論述空間的存在。這個空間必須被肯認為包含了(非法律的)各種不安之公民性(anxious civility),集體意志及自尊的形成。現實主義法學思想基於對法律之社會功能的反化約主義式認識,將催生了某種呈混亂狀態之社會秩序的一切經驗性社會行為,含括為社會法律的一般範圍之一部分。

          簡而言之,在社會整體中,法律的決定並不比任何其他層次的決定如經濟、政治或文化的來得更簡單或鐵板一塊。法律的現代主義根源並不也無法否認這項事實:法律在根本上與脈絡相關,並因應情況而有變。因此必須強調,法律所行使的權力,是有脈絡性的鬥爭,在其中,法律的組構權力(constitutive power)跟它照理應要從中組構自身權力的場域之間,展開一場複雜的協商(見Erni, 2019)。

          我明白並非所有人都必然信服偏重現實主義批判法學而非傳統或後現代法學視角的作法。[6]無論我們多努力在不否認或扭曲尖銳的道德、政治與社會衝突的經驗圖像之下描述法律,恪守傳統法律正統者還是會問下列問題:誰來判定,而界線何在?同樣地,擁護激進觀點的人會非難現實主義法學是叛徒,因為後者仍然被視為受法律的規範性所拘束。對此的簡要(但希望不是簡化的)回答是,現實主義法學遺緒正是在於政治和道德的說服(persuasion)上。它將法律視為被明確表述的政治(articulated politics)。透過將法律的自足性(self-sufficiency)視為根本上的去脈絡化,現實主義法學的立場堅持積極且經驗性地檢視法律、道德/正義、社會生活及政治如何互相涉及的複雜方式。我們不應忘記在傅柯式的用語裡,在治理中,法律的權力從未被理解為一個總體的(total)或總體化的空間(比如傅柯關於砍下國王首級的著名文句),而是作為由許多權力和反權力的微小事件複雜地交織而成的網絡。同時,透過拒絕另一種完全激進主義版本的法律自足性――它是支持某種無止盡解構法律的後現代政治的一支――現實主義法學的立場再次回到經驗層次,將各種經驗和詮釋視為策略性但暫時性地協商重要事物的場域。正如法律人類學者羅絲瑪麗‧康比(Rosemary Coombe, 1998)提醒我們的,「若法律是霸權過程的重心要素,它也是反霸權抗爭的關鍵資源」(頁35)。

          在抗議運動中,公民不服從與騷動中的法律領域――至少就其對基本權利的基調抗爭的著重上――恰恰展現了由種種動態社會-法律實體構成的經驗性場域或網絡。確實,當我們將公民不服從和騷動視為由一系列行動――包括提高意識、相關法律的自我教育、記者的監督、抗議者的自我監督、激發警方回應,或回應法院的干預――所構成,那麼與權利相關連的社會性法律空間全體,就成為一個在葛蘭西(Gramsci)用語中的批判「裝置」(apparatus)[iii]。這個裝置指向多種多樣、相互重疊而衝突的行動、空間和甚至對正義的文化標準。這個「超法律的」(extra-legal)裝置之中嵌合了種種行動者(公民社會、獨立公民、人權監督團體、和平參與者〔和理非〕和激進抗議者),過程(經過計畫而有彈性的「如水」〔Be Water〕行動、「無中心」式動員、尋找符合當下狀況的共識、對原則與價值的辯論,以及縝密的記錄),關係(刻意的、技術性的、政治陣營的〔「黃」對「藍」〕,甚至無政府的),以及規模(國內的、地理區域的、以及國際的)。

          現實主義批判法學取徑在理解法治時的著重點在於:將法律的進階圖式理論化。在實踐層次上,有一種由各式各樣活生生的法律經驗構成的光譜存在,正如法律是透過各種要素和過程而形成的。用比較強烈的方式說,法律並沒有內在本有的合法性。反而,要使法律有合法性,它首先必須被合法化。法律的合法化――一項必要的同義反複――事實上再活化了我們對法律價值的理解,透過讓我們去問是什麼、為何、何時,以及透過何種方式,一個政府會將自己綁定到法律裝置上,以及在如此做的過程中,它自身的行為將如何受到影響,以及如何利用其建立合法性與主權。如果我們承認法律――或也可以是政府――沒有自然或內在本有的合法性,那麼在自我合法化的過程中,一個「合法性的光譜」的鬼魂將會出現在地平線上,而它諷刺地包含了非法性的元素。從現實主義批判法學的視角,考量到法律奇特的動態特性,我們可將非法-合法的進階圖式視為規範性的且必要的。為此,需要重新思考的是法律的規範性(normativity)。

 

非法-合法的進階圖式

          因此,轉用葛蘭西的說法,我們正處於一場法律立場的論戰,而且代價高昂。現在讓我把焦點放在進階圖式這個概念上,處理如何思考先前指出的兩個議題:法律-政治準則和警察暴力的合法性。這些問題以關鍵方式定義了當前危機的核心本質,也就是為法律根本生命所做的抗爭。理解這些議題,將有助我們重新調整繼續生活在當前法律與警察系統中的方式。

 

準則的進階圖式

        「法律的合法化」使設定法律-政治準則成為必要。在人權場域,作為一種法律系統,「合法化」一般被描述為一種建制化的特定模式。根據政治學家亞歷山大‧度考斯基和羅伯特‧約翰生(Alexander Dukalskis and Robert C. Johansen. 2013)指出,此模式帶有一組建制化的法律特質,它們有三項要素:義務(obligation)、準確(precision)和授權(delegation)。義務是關於服從規範,其範圍可從遵守明顯非法律的規範到施行具有約束效果的規則。準確是關於根據法律原則來生產正確性,可從模糊到高度細緻的規則。授權意指政府在有關法律詮釋、監督和執行的層面上,可能在多大程度上將權威轉移到其他機構。授權可行使在多種行動上。在國際層面,可能從作為最未經過合法化的外交行動,到透過國際特別法庭或普通法庭確保一種作為最合法化行動的、具約束效果的仲裁。在國內衝突上,如香港的狀況,我們已經看到政府堅持拒絕將法律授權給任何獨立調查。總體而言,合法化關涉到這樣的問題:政府為何、何時以及如何會將自己綁定到法律過程,以及在這麼做時,政府的行為及其法律上的合法性將如何被形塑。沙達丁‧麥克賈西和巴沙卡‧卡利(Saladin Meckled-García and Basak Çali, 2006)在調查「人權的合法化」之問題與承諾時將此稱之為「要素視角」(ingredient view)(頁1)。亦即,在法律生命中的許多特質與面向必須被設定,以擔保跟人權目標相連的合法行為被保護和保障。我提供以下圖式將要素視角圖示化。

義務

準確

授權

(如:明確的規則)

(如:仔細闡明的規則)

(如:獨立調查)

(如:習慣法式的規範)

(如:某種程度的適法性)

(如:半獨立)

(如:只存在書面上)

(如:大量自行裁量餘地[i])

(如:中央集權)

 

[i] 「自行裁量餘地」(margin of appreciation)是一種法律學說,它最初從歐洲法中產生,意指給予有決定權者(通常是法官)「某種程度順應的自由」(some latitude of deference),能在做判決時採取妥協立場。「自行裁量餘地」被視為一種平衡之舉及對種種複雜的因素加以重視,它刻意將有可能不準確這點包括在內。

 

以國際刑事法院(International Criminal Court)作為法律機構的例證,度考斯基和約翰生(Dukalskis and Johansen. 2013)指出,該法院代表了在現今歷史時期中可被視為幾近最高程度的合法化。國際刑事法院的運作需要:

 

以由絕對法(jus cogens)之規範支撐的明確規則為根據的高度義務,因此適用於所有情況,就算沒有特定一項法律之條約的正式追認。(2)高度準確,亦即為實現禁止戰爭犯罪、種族滅絕以及違反人道罪,有仔細闡明的規則明定法律所容許的行為。(3)高度授權,其程度達到國際刑事法院作為一個獨立國際法律機構,可以在個人所屬之國內法律系統不判定其有罪的狀況下,根據國際法判定該人有刑事罪責。如果有安全理事會的轉介,一個國家的國民可以在不需本國同意的情況下被帶到國際刑事法院受審,這是一個不尋常的高度授權。(頁573,強調字體為作者所加)

 

以上快速看過規範性實證法(positive law)的各種要素,我們看到規範、程序和基礎結構(infrastructure)被賦予的優先性。結果,實證法中的法律-政治準則分散到由高-中-低度遵守三個起作用的要素而形成的矩陣中。

          當香港政府決定向北京的全國人民代表大會常委會的尋求對基本法之目標的詮釋時,它可能正依照「一國兩制」的原則打造一種法律的生命。以下是其圖式,一國兩制的原則以粗體表示。

義務

準確

授權

(如:明確的規則)

(如:仔細闡明的規則)

(如:獨立調查)

(如:習慣法式的規範)

(如:某種程度的適法性)

(如:半獨立)

(如:只存在書面上)

(如:大量自行裁量餘地)

(如:中央集權)

 

而在面對公民對警察過度使用武力的指責時,警察的自我調查――這已是香港政府強硬拒絕公民要求對警察行為展開獨立調查時的慣用手法――的法律結構圖看起來像這樣:

 

義務

準確

授權

(如:明確的規則)

(如:仔細闡明的規則)

(如:獨立調查)

(如:習慣法式的規範)

(如:某種程度的適法性)

(如:半獨立)

(如:只存在書面上)

(如:大量自行裁量餘地)

(如:中央集權)

 

          因此可以說,獨立監察警方處理投訴委員會(Independent Police Complaints Council,下稱監警會)這個由香港政府設立的民間機構,是在一個高度義務,低度準確和低度授權為特徵的環境下運作。然而實證法還有另一種在法律論辯中最具爭議性的基礎。以「分離命題」(separation thesis)之名廣為人知的這個主張認為,「決定法律是什麼的,並不必然是或在概念上是,根據對法律在相關情況下應該是如何的道德或其他評價性的考量」(Marmor, 2006, 686)。當決定什麼是法律和法律是做什麼時,法律與道德被說是「分離的」。確實,法律若要在邏輯上穩當而在操作上是明晰的,法律實證主義規定它必須「工具上是善的」(instrumentally good)(Marmor, 687)。然而在今日,即便是實證法的堅定維護者也不會否認「參照道德」(reference to morality);他們只是並不相信,肯認法律是什麼和行使法律義務(比如由法官)必然源自道德考量。這是法律調節適應的另一種方式。馬里陽‧佩尼克(Marijan Pavčnik, 2017)感嘆「法律實證主義可能被認為是腐敗的,如果它不管缺乏道德性的可能而正當化所有實證法律。事實上,這並不是作為一種科學的法律實證主義,而是作為政治奴隸的令人惋惜的法律實證主義」(頁112)。因此,在裁定和行使法律時開啟了一個空間,讓我們思考合法性的法律-政治進階圖式,從「工具的」到「道德的」。在此進階圖式中的兩個面向如何涉及到法律之目的或手段――亦即,是否概念上從「工具性的手段」跨越到「道德性的目的」,或者從「道德性的手段」到「工具性的目的」――應該在如今成為一場縝密論辯的主題。

 

警察權力進階圖式

          歷經數個月的爭論並在違反公眾對警察行為的獨立調查要求下,監警會在2020年5月15日公布了自己的報告。透過宣稱該報告是「旨在釐清事實,並非調查任何投訴或個別警務人員在行動中的行為」(新聞稿,2020),監警會間接承認其在調查規模和權力上的受限。除了名不符實地自稱是「獨立」委員會,監警會的法定功能亦不含有任何調查上的權力,包括發出搜查令、證言的強制取得、以及在目擊者不合作時判他們藐視法庭。[8]由於其成員是由行政長官直接指派,監警會被視為充斥著建制派和其他「親警派」人物。[9]根據克里夫‧史考特(Clifford Stott)這名該監警會在2019年9月為準備一份向公眾發表的報告而組成的五人專家小組成員表示,「對監警會之調查規模和權力上的結構性限制,使它難以建立一個具連貫性且代表性的證據群(HKEJ editorial, 2019; 另見 Taylor & Xinqi, 2019)。史考特認為監警會「需要在實質上加強它的職權能力」,才能有資格「從警察和其他機構收集對事實的連貫性陳述,及時取得由警方和其他人或團體提供的重要文件和可靠陳述,以及大幅改善它找到並確保警方以外的關鍵證人所提供之證據的能力」(同上)。最後,史考特和其他專家從專家小組辭退,使監警會沒有較客觀的外部國際專家聲音的參與。

          監警會在2020年5月15日發表的報告書中使用了「武力進階圖式」[iv]這個詞彙。在該報告書中,個人責任的概念被加以強調,警察「能根據自己的判斷決定在當前情況中何種層次的武力是正當的」((IPCC, 2020, 30; 強調為原文)。在武力的強度上,「武力進階圖式」條文中強調「使用達到合法目的之最低限度必須武力」,但同時,武力進階圖式「承認一名警員為了執行拘捕或控制場面,可以使用比對方大的武力」(頁30)。這樣既使用「最低限度武力」但又有「比對方大的武力」的文字,不止產生曖昧性甚至矛盾,也使任何要在現場做出武力使用等級之判斷的人感到困惑。有人會從這樣的困惑中推論出「每一秒都是關鍵」,因為當一名警察要在衝突場面做出合理的自主回應時,「在當前情況下」做出的決定歸結為一個高度壓縮的即時決定。這樣一來,「武力進階圖式」不只是關於武力的升級,也是時間的。

          在武力使用的時間進階圖式中,一名使用武器的警察往往處於一個費夫(J.J. Fyfe, 2015)稱之為「剎那徵候群」(split-second syndrome)的決定狀態。費夫研究警方在「射殺」案件中的抗辯,發現所提供的正當化理由往往有問題。費夫指出,「剎那徵候群」是

 

基於一系列錯誤的想法,認為警察在處理危險情況時所做出的決定通常是在剎那間做成的,沒有一套原則能適用於判斷特定的狀況,在如此壓力和短時間下採取行動的警察會做出高比例的不適當決定,以及對警察行動的正當性之評估,最好是僅僅根據在做決定時對當下即時狀況的認知上(轉引自Adang, 2012, 153)。

 

換句話說,在衝突的時間進階圖式中,警察為自己使用武力的抗辯往往集中在整個情況中一個微小、一瞬即逝,而且是最終的片段。透過把事件根本上壓縮到最後極短暫的接觸時刻,警察無視了衝突狀況在整體時間上的展開。結果,研究顯示在實踐上,「許多警察透過一些方式使自己置身於只剩開槍這個選項的狀況中」(Adang, 154)。其他研究則為一個牽涉到嫌犯的事件做出時間進程表。比如,史卡夫與班德(Scharf and Binder, 1983)區分出下列進程:事先預想,進入與初期接觸,交換情報,制服對手的具體戰略,最終階段決定,事後處理。

          包威爾等(Pauwels et al., 1994)的研究顯示,當彼此交鋒的早期階段就有一種初步判斷產生,依情況變化而做出的判斷就可能大幅簡化。費夫也同意,如果沒有將一個事件的各種階段適切地納入考量,「當警察面臨受到生命威脅的狀況/嫌犯時,他們將不再以理智為基礎來行動,而是機械化而本能地反應(轉引自de Jong & Mensink, 1994, 42)。費夫和其他研究者建議,警察的教育和訓練應該要處理這些時刻和狀況,在其中,警察還是有選擇可以決定最好的下一步是什麼。

          不幸的是,警察在即時危險出現時的反應往往導致剎那徵候群,它「既阻礙了發展更佳的警察判斷專業能力,也為不必要的警察暴力提供了事後正當化理由」(Fyfe, 2015, 526)。在香港,警方發言人常被聽到使用這個詞「電光火石」。這是一個廣東話成語,圖像化地描繪了時間的消逝,或一個太快流逝而無人能抓住的時間片刻,就像閃電的光或打火石擦出的火花。這樣的誇大說法(其本身就仰賴一種對民間武力的誇大)被用來為警方開槍辯護,引伸的意思是在那樣壓縮的時間下沒人能採取完美行動。費夫(Fyfe, 2015)補充,該徵候群萌生自警方下列的假設:

 

在對警方行為之正當性進行評估時,以被認為是危急關頭、必須做出決定的那個時刻為完全的根據是最恰當的。只要一名平民,刻意或非刻意,在那個時刻挑發警方,那麼該平民,而非警方,應被視為後來導致的任何傷害或損害的原因,無論警方的反應有多過當,或警察的決定有多直接打造了引起這些傷害或損害的情況本身。(頁527)

 

本文開頭引用的提姆‧漢姆雷(Tim Hamlett 2019)的評論――一名警方的開槍留給他一種強烈印象,似乎從警方本身的觀點,警察是凌駕於法律之上的,且其根據僅僅是「我們的人不會做錯」這點――如今顯得更加明晰。這是因為在香港警務處制訂「武力進階圖式」政策時(它理應隨同建立某種時間進階圖式),剎那徵候群將時間極度壓縮以便導出警方開槍的絕對權力。在這樣的推演下,不存在一種當中有誰挑發、誰回應、誰應負責的進階圖式。剩下的只有武力的絕對主義。「沒有做錯」的絕對權力很大部分來自一種時間性的想像,在其中,平民永遠是挑發者,警察永遠是在捍衛自己的安全。結果,主動的開槍者變成所謂的被動防衛者。持有不合比例的高度武力者,被建構為受到攻擊的弱勢一方。

 

結論

          扼要來說在這篇文章中,康威‧布雷克(Conway Blake, 2008)提醒了我,「法律往往在沒有被理論上明確地辯護,或至少在它的完整意涵沒有被充分釐清的情況下,就被賦予一種享有特權的位置」(243頁)。因此不令人意外地,公民不服從和騷動在挑戰政府的鎮壓行為同時,所做到的不只是如此。最終,公民不服從提出深度的法律問題。在審慎討論法律的優點與邏輯、它的權力及其應如何被限制中,我指出我們應堅決地仔細審查傳統法律有關人權實踐之兩個關鍵要素的部分,亦即法律-政治準則和警察暴力的合法性。透過現實主義批判法學的視角,我採用的論述取徑是將法律視為由出現在奠定法律意義本身的兩個極端之間――一端是「合法」,另一端是「非法」――的各種要素所構成的曖昧整體。我相信這個論述取徑提供了重要說明,特別是在關於法律的合法為何或如何能在理論上說是建立在一個結構上的「非法之集合」上。在結論部分,我想將這樣的思考再往前推進一些。如果把權力授與給警察的法律本身暗中包含了「非法之集合」,那麼公民該如何行動?他們應該被強迫服從暴政或不公義的法律嗎?是否有服從法律的絕對責任存在(不管法律的品質或警察的性質)?

          只要公民不服從被視為一個交織著社會、文化與政治實踐的網絡,且如果這些實踐遵循合法性的規範性常規(如非暴力、比例原則、承擔法律責任等等),那麼公民不服從能對法治系統提出的挑戰是極小的。在2014年香港雨傘運動期間,戴耀廷(Benny Tai, 2014)主張,公民不服從能做到的就是擾亂「初階」的法律治理,因為它需要對法律的基本肯認和對法律的絕對服從,即便它有對「高階」治理施展壓力。戴氏闡釋是什麼使高階法治成為合法:

      高階法治層次分別是「以法限權」和「以法達義」。「以法限權」主要是透過分權去限制政府的權力,包括:以憲法明確分配政府權力(憲法限權)、由獨立法院去監察及覆核政府行為是否合憲合法(司法限權)、設立獨立的機制如申訴專員公署接受公民對政府官員的申訴及進行調查(行政限權)、讓公民透過公平的選舉制度選出政治領袖(政治限權)、及確保獨立的新聞媒體及自主的公民社會監察政府的作為(社會限權)。〔…〕「以法達義」再分為多個次層次:法律須確保公民在政府及訴訟程序中得到一些起碼的程序保障(程序公義)、保障公民的基本人權(公民權公義),保障公民的平等政治權利(政治權公義)、保障公民能享有基本的生活水平(社會公義),及設立商討程序讓公民共同商討各樣社會政策以達成共識(商討公義)。(Tai, 2014, A37;另參見 Tai, 2017; Ku, 2017)

2014年的雨傘運動和2019-20年的反引渡條例運動(Anti-extradition Bill Movement)[v]都觸及戴氏提出的圖式,後者暗示一個從高階到初/低階的法律與治理進階圖式存在。在這個進階圖式中,公民不服從的社會現實主義取向並非跟服從法律互不相容。不過,公民不服從也不願意將法律和正義脫勾,或瓦解「實然」(作為基本原則而存在的)和「應然」(作為政治抗爭的一種結果希望是正義的)。更明確地說,公民不服從是一種把「實然」推進成「應然」的抗爭形式。若將法律從構成它的各種元素――如正義、政治、平等、社會生活以及抗爭活動――脫勾,將等同於做出一個有問題的假設,認為法律具有絕對而無限制的權力。正是在做出這個有問題的假設時,法治系統將不可避免而可預期地做出鎮壓自由的行動。

          我們可以合理相信,在一個法治社會裡公民的不滿能透過既定申訴管道處理,比如透過跟立法委員合作策劃提出異議,透過獨立調查有嫌疑的失職行為,透過媒體向政府施壓,或透過投票箱。然而,在導致反引渡條例運動的一連串事件中,這些管道沒有一個能產生希望的結果,或甚至存在。由此引發的假設性問題是,是否個人或團體有權利挑戰法律。在面對政府對公民的不滿不做適當回應,又完全拒絕對警察進行獨立調查時,公民是否有義務對法律提出質疑?法律學者柯林斯‧尤德(Collins Udeh, 2014)提醒我們:

 

一個忠於代表性和公平之民主準則的政府,必須對改變的要求保持敏感。如果它沒有做到這點,至少有理由說,對改變的要求應該要能被納入憲政架構中〔…〕正如我們在二十一世紀公民不服從運動中看到的,從阿拉伯之春到烏克蘭起義,若不承認在某些有限的情況下是有合法抗議的權利存在,如此大規模的社會變革將會不可能,不管這對世界各地的政府而言有多不方便和多不安。〔…〕不是一定要仰賴透過違抗法律而引發如此大規模的社會變革,才能反駁法治模範及主張擁有某些提出異議的權利。(頁36)

 

漢娜·鄂蘭(Hannah Arendt, 1972)更進一步主張,「為公民不服從在憲法中找到一個合適位置將具有絕大意義,或許不亞於兩百年前憲法自由(constitution libertatis)的確立」(頁83-84)。與主張公民不服從可以跟一個抱持容忍態度的立憲政府相容的主要自由主義思想家(如約翰‧羅爾斯〔John Rawls〕)相左,鄂蘭主張:公民不服從運動中的公民,應該要能參與決策過程的核心(Smith, 2010)。在美國的脈絡下,鄂蘭的提議包括邀請公民不服從運動的代表「透過說服、保留意見(qualified opinion),以及他們所代表的人數來影響與協助國會」(Arendt, 1972, 101)。威廉‧史密斯(William Smith, 2010)認為,鄂蘭對公民不服從加以建制化的提議,亦即讓它走出街頭進入政府,是政治理論中前所未有的。

          在香港的脈絡中,政府受北京中央政府的利益所控,鄂蘭的革命精神可能顯得難以實踐。鄂蘭那值得讚揚的「沒有目的之政治」的取徑並不適用於這個歷史脈絡。不過我們的關切在於引發一場討論,關於是否有可能肯認公民不服從是由一系列行動所構成,它們鑲嵌在為了在法律進階圖式中找到一種「能活著的法律」(livable law)的抗爭過程中。由於合法/非法的兩極對立被看做是法律本身進階圖式中的一部分,一種「能活著的法律」是可被想像的,在其中,「遵守的義務」和「表達異議的權利」應該都能得到實現。以這樣的觀點看來,不服從的公民們不必然是國家及其法律的敵人,因為論述-政治進階圖式(discursive-political continuum)似乎主張,法律在不完全的民主過程中只是初步被認定為合法。是在這個意義上,哈伯瑪斯(Habermas, 2004)提出的概念產生深刻迴響:他提出驚人論證,認為參與公民不服從的公民們可能「跟他們給人的印象相左,證明自己才是真正愛國的憲政支持者,該憲政可動態地理解為一個正在進行的計畫――在變動的歷史脈絡中窮盡與貫徹基本權利(頁9; 亦參見 Habermas, 1985, 1996, 1998)。透過稱這些公民為「具兩面性的異議者」(ambivalent dissidents)(頁9),哈伯瑪斯討論了對尊崇法律和與其爭辯的雙重責任加以思考的合法性。因此,現實主義批判法學在檢視公民行動時所關切的是,為了在一個被圍困的社會中找到一種能活著的法律的抗爭中,推進和保障其他可能的法律規範性。

 

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[i] (譯註)「Force Continuum」在作為指導手冊的脈絡下有被譯為「武力進階列表」。但本文中主要將「continuum」作為一「連續漸進之圖式」概念加以討論(見後文),故譯為「進階圖式」。

[ii] (譯註)在本文中,因應臺灣語境,將「lawfulness」和「lawlessness」作為一組詞彙,分別翻成「合法」與「非法」。此原則適用其他詞彙之翻譯。

[iii] (譯註)在「意識形態國家機器」(Ideological State Apparatus)的脈絡中,「apparatus」在臺灣普遍被翻譯為「機器」,但在其他脈絡下有被翻成「裝置」或「佈署」的例子。在此因應本文脈絡著重其「由一組器具組構而成」之意翻成「裝置」。

[iv] (譯註)原報告書中對應「force continuum」的中文是「武力使用層次」。

[v] (譯註)俗稱反送中運動。

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[1] 感謝交通大學社會與文化研究所及文化研究國際中心的劉紀蕙教授,以及香港浸信會大學媒體與傳播研究中心的Cherian George教授的邀請,讓我能談論許多如今出現在這篇文章中的想法。

[2] 在1970年代及1980年代的警察研究中有關「武力進階圖式」概念的討論,參見Desmedt, 1984; Garner et al, 1995; Terrill, 2001, 2005。

[3] 在2020年5月美國的明尼亞波利斯(Minneapolis),一場在逮捕喬治‧佛洛伊德(George Floyd)時的警察暴力導致這名非裔男子的死亡,結果在美國及世界其他地區引發廣泛抗議行動。它也重新激起正散播到世界各地的「黑命關天」(Black Lives Matter)運動。許多人要求對警察行動的根本和深度改善,並潛在地指出處理警察暴行和結構上種族歧視的新方式。

[4] 確實,警察暴行是法治系統中更廣泛而深刻問題的一部分。然而,指出香港警方所施行的種種濫權行為還是非常重要。例如,高教公民(Progressive Scholars Group,2020)將警察濫權行為詳列如下:

1.   擾亂公眾抗議行動

2.   在人群擁擠的空間中施行戰略行動

3.   武器之使用

4.   較不致命武器之使用

5.   車輛之使用

6.   身份證明與警徽之出示

7.   與性別與性相關的不當行為

8.   對宗教自由的侵犯

9.   以媒體為特定目標

10. 以人權觀察者為特定目標

11. 擾亂救援及醫療行動

12. 警察行動中的歧視行為

13. 便衣警察的使用

14. 使用傭兵(Titushky)的嫌疑

15. 進行逮捕時的過度使用武力

16. 對妨礙司法公正的指控

17. 被逮捕者的權益與合法程序

18. 將公民非人化

[5]當北京中央政府通過一項強加於香港特別行政區的新國家安全法(於2020年6月30日生效)時,關於誰才有最終法權來解釋和論斷社會騷動和警察權力的論辯出現急轉彎。儘管中國法律和香港普通法系統之間還有一些不相容性,新國安法震撼了香港法界,因為它的許多規定不符合普通法的慣例(比如司法獨立和監督,對法官的選擇,警察進行搜索和監視時的正當程序等等)。新國安法在香港特別行政區的整個司法系統運作方式上,為此後很長一段立下一個重要先例(見Cheung, 2020; Ho, 2020; Ng et al, 2020)。

[6] 我在其他地方(Erni 2015)嘗試批判檢視2014年雨傘運動中的公民不服從,在對政府以法治之名行鎮壓之實所進行的抵抗行動中扮演的角色。

[7] 「自行裁量餘地」(margin of appreciation)是一種法律學說,它最初從歐洲法中產生,意指給予有決定權者(通常是法官)「某種程度順應的自由」(some latitude of deference),能在做判決時採取妥協立場。「自行裁量餘地」被視為一種平衡之舉及對種種複雜的因素加以重視,它刻意將有可能不準確這點包括在內。

[8] 根據監警會條例,監警會的法定功能是:

1.     觀察、監察和覆檢處長對須匯報投訴的處理和調查

2.     監察處長已經或將會在與須匯報投訴有關連的情況下對任何警隊成員採取的行動

3.     在警隊採納的常規或程序中,找出已經或可能會引致須匯報投訴的缺失或不足之處

4.     向處長或行政長官對須匯報投訴作出建議

5.     加強公眾對監警會的角色的認識

據報,儘管有相當數量須匯報之投訴被提至監警會,當中只有極少部分被歸類為屬實。在2004年至2018年間指控警察襲擊的6412件投訴中,只有4件被歸為屬實,而超過半數的投訴在沒有可起訴的結論之下就被撤銷。就算是被歸為屬實的投訴,大部分的警員也只被給予「建議」而已。

[9] 監警會在2020年5月15日提出的報告受到嚴重批評(可參見Amnesty International Hong Kong, 2020; Davidson, 2020; Marlow, 2020; McGleenon, 2020)。

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作者簡介

陳錦榮(Prof. John Nguyet ERNI

          香港浸會大學人文及創作系系主任。專長文化研究,傳播理論與研究,媒體研究和國際人權法方面的學術培訓。2014年當選為香港人文學院院士。2017年當選為香港人文社科學院院長。曾任嶺南大學文化研究系主任,曾在香港城市大學,新罕布什爾大學和威斯康星大學任教。在伊利諾伊大學香檳分校(PhD),俄勒岡大學(MA),香港大學(人權法學碩士)和惠特沃斯大學(BA)求學。研究重點是國際和亞洲的媒體和文化研究;與媒體和視覺文化有關的性別和性政治;跨國背景下的青年流行文化研究;關鍵公共衛生研究;種族/民族的文化政治;人權哲學和政治。

          陳錦榮教授現任香港浸會大學人文及創作系講座教授兼系主任。陳教授在美國接受教育,先於惠特沃斯大學修讀文學學士課程,主修英語,再於俄勒岡大學取得文學碩士(電影研究)學位,並於伊利諾大學厄巴納香檳分校取得博士學位,專攻媒體與文化研究。在應付繁重的教研工作之餘,陳教授於香港大學法律學院修畢法律碩士學位,並致力研習國際人權法,掌握法律語言,藉此為其研究的社會公義議題提供法律、社會、政治三個不同範疇的觀點。

          陳教授的研究涉獵甚廣,題材主要源自對社會的深入觀察。其研究著作涉及多個領域,包括國際及亞洲媒體與文化研究、人權哲學及政治、性別研究、青少年流行文化、重要公共衛生議題等,備受學術界推崇。陳教授十年前開始從事少數族裔文化研究,與其成長背景不無關係──陳教授擁有菲律賓、越南和華裔血統,先後於越南、菲律賓、香港及美國等地居住,在多元文化的環境下成長。此外,陳教授近年也獲得多項資助,進行與人權與文化相關的研究。他現正與國際知名機構和大學合作,帶領多個跨學科文化研究項目。陳教授的研究糅合西方的文化研究理論及本地華人文化經驗,深具學術價值。

          陳教授並非被動的社會旁觀者,而是積極服務社群的實踐者。他是多個公民社會組織的成員,亦是許多非政府組織的支持者;他不時回應傳媒的諮詢,亦為社會上的小眾發聲。陳教授最近正積極建立一個國際平台,連繫來自韓國、日本、台灣及香港的專家,就各地的移民、人權等議題進行研究。

         陳教授現為香港人文學院主席。他於1997、1999和2008年分別獲得Gustafson Fellowship、Rockefeller Fellowship及Annenberg Fellowship。2006年,其論文War, Incendiary Media, and International Human Rights Law於著名國際組織International Communication Association第56屆年度會議中發表,並獲頒發「最佳論文奬」。

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